¿Por qué es oportuno e importante para los empresarios revisar antes de que termine el 2014 los efectos de la Ley 1429 de 2010, conocida como la Ley de formalización y generación de empleo?
Respetados Empresarios:
En los programas televisivos para niños, es frecuente escuchar el mensaje preventivo “no intente hacer esta actividad solo”; hoy se aplica este mensaje para los que creyendo estar en el escenario de una Ley que está promulgada para incentivar el empleo, se encuentren en un inesperado campo minado por requisitos, que sobrevinieron gracias sus Decretos Reglamentarios; esta travesía requiere los cuidados, conocimiento y acompañamiento profesional al respecto.
Es por esta razón que es favorable el momento para examinar la ley 1429 de Diciembre de 2010, en cuanto a su tiempo de aplicación o vigencia, toda vez que sus principales beneficios operan y recaen solo para las sociedades que se constituyan a más tardar en diciembre de 2014. Esto quiere decir, que si como estrategia fiscal los emprendedores han contemplado aplicar a estos beneficios, el tiempo se agota.
Es importante recordar que el artículo 65 de la ley 1429, señala:
Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014).
Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994.
Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo. Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo:72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125.
Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.
La Ley 1429 fue sancionada y publicada el 29 de Diciembre de 2.010; lo cual quiere decir que su aplicación es para 2.011.
Ahora bien, respecto de los beneficios de progresividad se debe entender que aplica a las pequeñas empresas, (aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes), constituidas a partir de la fecha de publicación es decir Diciembre 29 de 2.010.
La Cámara de Comercio de Bogotá al inicio dio un tratamiento incorrecto y erróneo a la Ley 1429/10, y se negó en la práctica a dar aplicación al beneficio contemplado en el artículo 7° de la mencionada Ley:
Cero por ciento (0%) del total de la tarifa establecida para la obtención de la matrícula mercantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el segundo año de desarrollo de la actividad económica principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica principal.
Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad económica principal.
NOTA: El presente artículo tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.
Pero con acierto, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 31488 de Junio 7 de 2.011, resolvió un recurso de apelación a favor de un Representante Legal de una empresa, que registró su sociedad después de la promulgación de la Ley (Dic 20 de 2.010) pero antes de la publicación del Decreto que la reglamentase (Febrero 25 de 2.011).
De ésta forma, el Superintendente revocó la decisión proferida por la Cámara de Comercio de Bogotá y ordenó aplicar la Ley, en favor de los empresarios pequeños que dieron inicio a sus actividades a partir del 29 de Diciembre de 2.010, y no como se pretendía a partir de Marzo de 2.011, reintegrándose el dinero cancelado por el empresario y reivindicado su derecho.
De lo anteriormente expuesto, podemos entender que la complejidad del sistema tributario colombiano, hace que solamente quienes lo conocen en profundidad puedan rescatar los beneficios y aplicarlos en favor de los contribuyentes, responsables y agentes retenedores, con el fin de disminuir su carga tributaria al final del día.
A toda la normatividad con incidencia tributaria se le debe hacer un seguimiento crítico por parte de los conocedores, para evaluar si fue acertado el objetivo de la disposición, para lo cual propongo estos tres criterios de evaluación:
- El apego al “Espíritu de la Ley”, o el “querer del constituyente delegado”, es decir: que una vez aplicada la disposición normativa su realidad sea congruente con las razones que el legislador expuso en su ponencia en debates y plenarias.
- La cantidad de fallos que se otorguen a favor del Estado por las demandas impetradas: si bien Colombia es un Estado que produce alrededor de 70 leyes por año, la magnitud de las demandas a las mismas y a sus decretos son abundantes, entonces es interesante conocer cuántas demandas provocan las normas del Estado y de ellas cuantas se resuelven a favor de este y cuantas en contra.
- La efectividad de la norma: por ejemplo en Colombia se suele adoptar normas extranjeras, es decir se importan, pero sin hacer el juicioso ejercicio de adaptarlas a la realidad nacional, entonces al momento de evaluarlas salta a la vista que desde cuándo se promulgó la disposición por ejemplo: no ha habido los recursos financieros o humanos o tecnológicos para llevarla a cabo.
Antes de seguir adelante con esta temática, es conviene indicar que la Ley 1429 de 2.010 no es compleja por naturaleza, son los decretos reglamentarios 545 de 2011; 4910 de 2.011 y 1020 de 2.014 los que hicieron de los beneficios que ofrece la Ley algo utópico y complejo de aplicar, pues exigen requisitos que la Ley no contemplaba.
Por ejemplo:
La Ley 1429, trajo consigo el beneficio de la progresividad del impuesto a la renta y complementarios en su artículo 4° así:
| Dos primeros años | 100% Imporenta |
| Año tercero | 75% Imporenta |
| Año cuarto | 50% Imporenta |
| Año quinto | 25% Imporenta |
Y duplicado el beneficio para los departamentos de Guainía, Vaupés y Vichada
El Decreto Reglamentario 4910 de Diciembre 26 de 2.011 en sus siete primeros artículos reglamentó:
| Artículo 1: Contribuyentes beneficiarios | Aclara que son aquellos que cumplan requisito de ser pequeña empresa |
| Artículo 2: Rentas respecto de la cuales procede el beneficio | Define que son exclusivamente las rentas relativas a los ingresos operacionales u ordinarios que perciban los contribuyentes, entonces se dan las declaraciones de Renta liquidando impuesto solo por los ”otros Ingresos” y el sistema financiero se confunde porque los intereses que da una cuenta de ahorros están gravados. |
| Artículo 3: Progresividad en el pago de Impuesto a la renta y complementario | Ratifica lo dispuesto un año atrás mediante la Ley |
| Artículo 4: Régimen de rte fte, renta presunta y efecto de pérdidas fiscales. | Aclara que los beneficios de la retención en la fuente, renta presuntiva y pérdidas fiscales se otorgan a quienes cumplan todos los requisitos |
| Artículo 5: Prohibición para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto a la renta y complementarios. | Desarrolla a quienes no les asiste tal beneficio conforme al artículo 48 de la Ley y al artículo 6 del decreto 545 de Febrero de 2.011 |
| Artículo 6: Requisitos generales que se deben cumplir para acceder al beneficio | Para pequeñas empresas y empresas preexistentes: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la DIAN que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal:
Fue entonces cuando Representantes Legales hicieron largas filas en las diferentes sedes DIAN soportando con estos documentos que son empresarios sin mala fe. Aquí la DIAN como que no advierte la presunción constitucional que nos asiste: ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. |
| Artículo 7: Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. | Para cada año de beneficio se debe presentar el famoso MEMORIAL a mas tardar el 30 de Marzo ante la DIAN que le corresponda, manifestando que cumple con los siguientes requisitos: a). La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad b). La actividad económica a la cual se dedica. c). El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable. d). La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y e). El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable. 2. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio. 3. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio. 4. Cuando se realicen reformas estatutarias, deberá informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria. Parágrafo. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad. |
Subrayo este “A partir” , del Artículo 7° Decreto Reglamentario 4910 de Diciembre 26 de 2.011, por cuanto este decreto es gravoso y lesiona los intereses del sector privado (dueño muchas veces de la iniciativa de volver realidad las ideas de negocio y los proyectos de vida familiares), pues los beneficios que la Ley otorgó a 5 años con el fin de darle tiempo al empresario emprendedor para que se establezca en un mercado, fue puesto en gravísimo riesgo por el Decreto en mención, y deja el sinsabor de la desproporción entre cumplir y no cumplir, pues año tras año los requisitos se deben demostrar, pero basta un solo año de incumplimiento para perder los beneficios.
En nuestro inmediato pasado, se conformaron empresas que incumplieron con uno u otro requisito, evento que sometió al escarnio público a profesionales que cumplieron labores de asesoría como Contadores Públicos y Abogados principalmente; esta dificultad se superó, corrigiendo lo que es subsanable y finalmente intentando de nuevo este procedimiento mientras se tenga oportunidad acogiéndose a la Ley, la cual se extingue el 31 de diciembre de 2.014.
Las cartas están sobre la mesa, y si bien en su momento los decretos reglamentarios fueron usurpadores del alcance de la Ley 1429 de Diciembre de 2010, y generaron demandas. Hoy contamos con un instructivo que permite acercarnos de manera acertada a ésta normatividad, para así, acceder a los beneficios contenidos en esta ley.
Mauricio Florián Rodríguez
Socio Fundador Auditoria & Gestión Fiscal SAS
Contador Público, Abogado especialista en Derecho Tributario
